L’obligation de négocier sur la prévention de la « pénibilité » suite à l’ordonnance n° 2017-1389

Mars 2018

 

Muriel Besnard, Juriste au sein des équipes du Pôle Veille d’ADP, propose de revenir sur l’obligation de négocier sur « les effets de l’exposition à certains facteurs de risques professionnels ».

 
L’obligation de négocier sur la prévention de la pénibilité existe depuis le 1er janvier 2012[1]. Cette obligation a été aménagée par la loi du 20 janvier 2014[2] et par un décret du 9 octobre 2014[3]. Ainsi, depuis le 1er janvier 2015, ce dispositif n’est plus régi par les dispositions du code de la sécurité sociale, mais par celles du code du travail. De plus la loi du 17 août 2015[4] sur le dialogue social, dite loi Rebsamen, a regroupé les obligations de négocier de l’employeur si bien que la négociation sur la prévention de la pénibilité relève, en l’absence d’accord, de l’obligation de négocier sur l’égalité professionnelle et la qualité de vie au travail.

Force est de constater que depuis 2012, l’obligation de négocier sur la prévention de la pénibilité a évolué. D’ailleurs de nouveaux critères sont entrés en vigueur depuis le 1er janvier 2018 et l’ordonnance n° 2017-1389[5] étend cette obligation à d’autres entreprises à compter du 1er janvier 2019.
 
Les entreprises concernées par l’obligation de négocier
 
Selon la loi, trois critères doivent être réunis pour déterminer si l’entreprise est assujettie à l’obligation de négocier sur la prévention de la pénibilité. Il s’agit de la catégorie d’entreprise, de la taille et du nombre de salariés exposés aux facteurs de risques professionnels.
 
La catégorie d’entreprise :
 
Sont visés, les employeurs de droit privé, les établissements publics à caractère industriel et commercial et les établissements publics administratifs lorsqu'ils emploient des personnels dans les conditions du droit privé[6].
 
La taille de l’entreprise :
 
Parmi ces entreprises, on ne retient que celles qui emploient au moins cinquante salariés, ou qui appartiennent à un groupe dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés[7].
 
En outre, les entreprises, dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés et est inférieur à trois cents salariés, ou appartenant à un groupe dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés et est inférieur à trois cents salariés, ne sont pas soumises à cette obligation de négocier lorsqu'elles sont couvertes par un accord de branche étendu dont le contenu est conforme[8](voir précisions sur le contenu ci-dessous).
 
Quant aux entreprises de moins de 50 salariés, elles ont tout intérêt à vérifier si l’accord de branche dont elles dépendent prévoit des dispositions en matière de pénibilité applicables aux entreprises de moins de 50 salariés.
 
Le nombre de salariés exposés aux facteurs de risques professionnels :
 
Enfin, parmi ces entreprises, ne seront retenues que celles qui emploient une proportion minimale de salariés exposés à un ou plusieurs facteurs de risque professionnel au-delà de seuils, après application des mesures de protection collective et individuelle.
 
Depuis le 1er janvier 2018, cette proportion minimale est de 25%[9]  (auparavant elle était fixée à 50%).  
     
Les entreprises concernées à compter du 1er janvier 2019 :
 
L’ordonnance n° 2017-1389 rajoute un critère alternatif[10] permettant de déterminer les entreprises qui sont dans l’obligation de négocier sur les effets de l’exposition à certains facteurs de risques.
 
Les deux premiers critères relatifs à la catégorie d’entreprise et à la taille de l’entreprise sont repris par l’ordonnance. En revanche un critère alternatif est ajouté à la proportion minimale de salariés exposés à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels.
 
Ainsi, ces employeurs devront engager une négociation[11]:      
 
  • Soit parce qu’ils emploient une proportion minimale de salariés déclarés exposés au titre du dispositif. La proportion minimale de salariés est fixée à 25 % de l'effectif.
  • Soit parce que leur indice de sinistralité est supérieur à 0,25. Cet indice de sinistralité est égal au rapport, pour les trois dernières années connues, entre le nombre d'accidents du travail et de maladies professionnelles imputés à l'employeur, à l'exclusion des accidents de trajet, et l'effectif de l'entreprise.
 
Afin de tenir compte du nouveau compte professionnel de prévention (C2P), le critère relatif à la proportion minimale de salariés exposés aux facteurs de risques professionnel ne concernera que les 6 critères du C2P.
 
 

L’accord ou le plan d’action

 
Le législateur a mis la priorité sur la négociation et si elle aboutit à un accord, ce dernier aura une durée maximale de trois ans.
 
Avec la loi relative au dialogue social du 17 août 2015, les 12 obligations de négocier ont été regroupées autour de trois temps fort ; ainsi depuis le 1er janvier 2016, l’employeur doit engager :
 
  • chaque année, la négociation sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l'entreprise ;
  • chaque année, la négociation sur l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail ;
  • tous les 3 ans, dans les entreprises d'au moins 300 salariés, la négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels.
L’employeur devra intégrer la négociation sur la prévention de la pénibilité dans l’un de ces temps forts. La négociation annuelle obligatoire en entreprise sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail est notamment celle qui semble la plus appropriée pour aborder la prévention de la pénibilité[12] .
 
Ce n’est qu’à défaut d’accord que l’employeur pourra établir un plan d’action, sous réserve de justifier de l’échec des négociations par un procès-verbal de désaccord[13] et d’avoir recueilli, au préalable, l’avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel[14] ou encore du comité social et économique[15]

En l'absence d'accord, le plan d'action aura également une durée maximale de trois ans, et le contenu devra comporter les mêmes éléments que ceux devant figurer dans l'accord (voir ci-dessous).
 
L’accord peut être négocié ou le plan d’action peut être élaboré au niveau de l’entreprise, du groupe ou de l’UES (l’unité économique et sociale)[16]. Ilsdevront être déposés auprès de la Direccte (Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi) dans le ressort de laquelle ils ont été conclus (il s'agit généralement du siège de l'entreprise ou du groupe).De plus, le plan d’action devra être accompagné du procès-verbal de désaccord attestant de l’échec de la négociation préalablement engagée[17].
 
A noter qu’à compter du 1er janvier 2019,la Carsat ou la caisse de mutualité sociale agricole (MSA) informera l'employeurdes obligations lui incombant (négociation/plan d’action). L'accord d'entreprise ou de groupe ou, le cas échéant, le procès-verbal de désaccord et le plan d'action seront déposés, comme c’est le cas aujourd’hui auprès de la Direccte. Mais dès le 1er janvier 2019, la Direccte devra en informer la carsat ou la MSA[18].
 
 
Le contenu de l’accord ou du plan d’action au 1er janvier 2018 :
 
L'accord ou le plan d'action doit reposer sur un diagnostic préalable des situations de pénibilité et prévoir les mesures de prévention qui en découlent et qui s'appliquent à tous les salariés exposés à un ou plusieurs de ces facteurs, ainsi que les modalités de suivi de leur mise en œuvre effective.
 
De plus, chaque thème retenu dans l'accord ou le plan d'action doit être assorti d'objectifs chiffrés dont la réalisation est mesurée au moyen d'indicateurs. Ces indicateurs sont communiqués, au moins annuellement, aux membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, ou, à défaut, aux délégués du personnel ou encore du comité social et économique.[19]
 
Depuis le 1er janvier 2018, le nombre minimal de thèmes devant être traités par l’accord ou le plan d’action est passé de trois à quatre :
L'accord d'entreprise ou de groupe et le plan d'action ou l'accord de branche étendu traite[20] :
1°) D'au moins deux de ces trois thèmes suivants :
  • La réduction des polyexpositions aux facteurs de risques professionnels, au-delà des seuils ; 
  • L'adaptation et l'aménagement du poste de travail ;
  • La réduction des expositions aux facteurs de risques.
2°) En outre, d'au moins deux des thèmes suivants :
  • L'amélioration des conditions de travail, notamment au plan organisationnel 
  • Le développement des compétences et des qualifications ;
  • L'aménagement des fins de carrière ;
  • Le maintien en activité des salariés exposés aux facteurs de risques professionnels.
Pour ces quatre derniers thèmes, l'accord ou le plan d'action devra préciser les mesures de nature à permettre aux titulaires d'un compte personnel de prévention de la pénibilité d'affecter les points qui y sont inscrits au financement d'une action de formation permettant d’accéder à un emploi non exposé ou moins exposé à la pénibilité ou au financement d’un complément de rémunération pour une réduction de la durée du travail.
 
Enfin même si seulement six des dix facteurs de risques professionnels sont pris en compte pour vérifier la proportion minimale de salariés exposés et valider ainsi un des critères déclenchant l’obligation de négocier, les mesures de prévention contenues dans l’accord ou dans le plan doivent concerner les 10 facteurs de risques professionnels prévus par la loi à l’article L. 4161-1 du Code du travail.
 
 
Le contenu de l’accord ou du plan d’action au 1er janvier 2019 :
 
A compter du 1er janvier 2019, l’ensemble des dispositions qui sont entrées en vigueurs au 1er janvier 2018 subsistent.
 
Par conséquent, l'accord ou le plan d'action devra également reposer sur un diagnostic préalable des situations de pénibilité et prévoir les mesures de prévention pour tous les salariés exposés à un ou plusieurs de ces facteurs, ainsi que les modalités de suivi de leur mise en œuvre effective[21].
 
Aujourd'hui, ce diagnostic porte essentiellement sur l'identification des situations de pénibilité par métier, emploi et/ou poste et sur l'évaluation des niveaux d'exposition. A compter du 1er janvier 2019, l'obligation de conclure un accord ou un plan de prévention sera également imposée aux entreprises à sinistralité importante. Le travail de diagnostic préalable devra nécessairement en tenir compte.
 
Le contenu précis de cet accord ou ce plan sera identique à celui des accords ou plans actuels[22].
 
A noter également que le thème relatif à la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels, fait désormais partie des thèmes pouvant être verrouillés par un accord de branche et dans ce cas, l’accord d’entreprise devra se conformer à l’accord de branche et ne pourra pas appliquer des dispositions moins favorables. Cela signifie que dans cette situation, les dispositions de l’accord d’entreprise devraient être équivalentes ou plus favorables.   
 

Sanctions

 
Quelle pénalité en l’absence d’accord ou de plan d’action ?
 
Lorsque l'inspecteur ou le contrôleur du travail constate qu'une entreprise n'est pas couverte par un accord collectif ou par un plan d'action conforme, il met en demeure l'employeur[23], par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, de remédier à cette situation dans un délai de six mois.
 
Il en est de même si l’inspecteur du travail constate que l’accord ou le plan d’action n’est pas conforme. Tel sera le cas, par exemple, si tous les thèmes obligatoires ne figurent pas dans le document ou en cas d’absence d’objectifs chiffrés et d’indicateurs.
 
Pendant cette période de six mois, le dialogue est mis en avant. En effet, selon la circulaire DGT (Direction générale du travail) n°08 du 8 octobre 2011, l’objectif est de permettre à chaque partie en présence d’échanger, afin d’aboutir au renforcement des mesures de prévention.
 
L'employeur communique à l'inspection du travail, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, l'accord conclu, le plan d'action élaboré ou les modifications apportées à ces documents dans le délai imparti. A défaut, il justifie des motifs de la défaillance de l'entreprise au regard de cette obligation ainsi que des efforts accomplis en matière de prévention de la pénibilité. L’employeur peut également, à sa demande, être entendu par l’inspection du travail.
 
Ainsi, ce n’est qu’à l’occasion d’un contrôle, que l’inspection du travail vérifiera si l’employeur a rempli ses obligations en matière de négociation sur la prévention de la pénibilité. L’administration ne se prononcera pas sur la conformité de l’accord ou du plan d’action lors de son dépôt par l’employeur.
 
 
Que se passe-t-il en l’absence de régularisation ?
 
L’inspection  du travail tient informé le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (le Direccte) de ses conclusions, quant à la situation de l’entreprise.
Si àl'issue du délai de six mois,l’employeur défaillant n’a pas régularisé sa situation,le Direccte décide,s'il y a lieu,d'appliquer la pénalité[24].   
 
Le taux maximum  de cette pénalité[25] est de 1% des rémunérations et gains versés aux salariés concernés par la pénibilité au cours des périodes où l’entreprise n’est pas couverte par un accord ou plan d’actions.
 
Lorsque le Direccte fixe le taux, il tient compte de la situation de l’entreprise ainsi que des critères suivants[26] :
  • Les diligences accomplies pour conclure un accord ou élaborer un plan d'action relatif à la prévention de la pénibilité ;
  • Les mesures prises dans l'entreprise pour prévenir la pénibilité au travail ;
  • Et, si celle-ci compte moins de trois cents salariés, de l'avancement de la négociation collective sur la pénibilité dans la branche.
 
Par ailleurs, le taux de la pénalité sera également établi en fonction[27] des motifs de défaillance dont l'employeur a justifié, des mesures prises par l'entreprise en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et de la bonne foi de l'employeur.
 
Au titre des motifs de défaillance, sont pris en compte pour diminuer le taux tous motifs indépendants de la volonté de l'employeur susceptibles de justifier le non-respect de l'obligation, et notamment:
  • La survenance de difficultés économiques de l'entreprise;
  • Les restructurations ou fusions en cours;
  • L'existence d'une procédure collective en cours;
  • Le franchissement du seuil d'effectifs au cours des douze mois précédant celui de l'envoi de la mise en demeure.
 
Notification de la sanction et recouvrement de la pénalité
 
L'application ou non de la pénalité et son montant appartiennent à la Direccte, qui ne délègue pas son pouvoir d'appréciation et de décision.
 
A l’issue du délai de six mois, le Direccte adresse à l'employeur, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, une notification motivée du taux de la pénalité, dans un délai d'un mois à compter de la date d'expiration de la mise en demeure. Une copie de cette notification est adressée à l'organisme chargé du recouvrement des cotisations de sécurité sociale du régime général ou du régime agricole dont dépend l'employeur[28].
 
La pénalité est due pour chaque mois entier au cours duquel l’entreprise ne respecte pas ses obligations, à compter du terme de la mise en demeure et jusqu’à la réception par l’inspection du travail de l’accord ou du plan d’action.
 
La pénalité est déclarée et versée par l'employeur auprès de l'organisme chargé du recouvrement des cotisations de sécurité sociale du régime général ou du régime agricole dont il dépend, à la date d'échéance habituelle de ses cotisations et contributions sociales[29].
 
 
Quelques modifications de procédure au 1er janvier 2019
 
A compter du 1er  janvier 2019, le Direccte ne sera plus seul à exercer un contrôle. En effet, la Carsat (ou la MSA) informera le Direccte lorsqu'une entreprise n'est pas couverte par un accord d'entreprise ou de groupe ou à défaut par un plan d'action[30].
 
Ainsi, le manquement de l’employeur est constaté soit après le contrôle de l’inspection du travail soit suite à l’information par la caisse.
 
La suite de la procédure n’est pas modifiée, l'agent de contrôle de l'inspection du travail qui constate ou est informée d’un manquement, met en demeure l'employeur, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, de remédier à cette situation dans un délai de 6 mois. 
L'employeur communique à l'inspection du travail, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, l'accord conclu, le plan d'action élaboré ou les modifications apportées à ces documents dans le délai imparti. A défaut, il justifie des motifs de la défaillance de l'entreprise au regard de cette obligation ainsi que des efforts accomplis en matière de prévention des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels. 
A sa demande, il peut être entendu.
 
Lorsque l’employeur ne respecte pas son obligation de négocier ou d’établir un plan d’action, l’employeur devra s’acquitter d’une pénalité.
 
Le montant de cette pénalité, ne pourra excéder 1 % des rémunérations ou gains, au sens du premier alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et du premier alinéa de l'article L. 741-10 du code rural et de la pêche maritime, versés aux travailleurs salariés ou assimilés concernés au cours des périodes au titre desquelles l'entreprise n'est pas couverte par l'accord ou le plan d'action.
 
Cette pénalité est prononcée par le Direccte qui en précise le montant. Le produit de cette pénalité est affecté aux organismes nationaux de la branche accidents du travail et maladies professionnelles.[31]
Ainsi, à l'issue du délai imparti par la mise en demeure, le Direccte décide s'il y a lieu d'appliquer la pénalité. Il en fixe le taux au regard de la situation de l'entreprise, des informations transmises par la caisse et, si l'entreprise compte moins de 300 salariés, de l'avancement de la négociation collective sur les effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels dans la branche ainsi que des critères suivants[32] : 
  • Les diligences accomplies pour conclure un accord ou élaborer un plan d'action relatif à la prévention des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels ; 
  • Les mesures prises dans l'entreprise pour prévenir les effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels.
Le Direccte adresse à l'employeur, par tout moyen conférant date certaine, une notification motivée du taux de la pénalité, dans un délai d'un mois à compter de la date d'expiration de la mise en demeure. 
Une copie de cette notification est adressée à l'organisme chargé du recouvrement des cotisations de sécurité sociale du régime général ou du régime agricole dont dépend l'employeur.[33]
La pénalité est due pour chaque mois entier au cours duquel l'entreprise ne respecte pas les obligations à compter du terme de la mise en demeure et jusqu'à la réception par l'inspection du travail de l'accord ou du plan d'action. 
La pénalité, calculée par application du taux notifié par le Direccte aux rémunérations ou gains, est déclarée et versée par l'employeur auprès de l'organisme chargé du recouvrement des cotisations de sécurité sociale du régime général ou du régime agricole dont il dépend, à la date d'échéance de ses cotisations et contributions sociales.[34]
 
 
Muriel Besnard
Juriste expert social
 
 
[1]Loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 et les décrets n°2011-823 et n°2011-824 du 7 juillet 2011
[2]Loi n° 2014-40 du 20 janvier 2014 garantissant l’avenir et la justice du système de retraite.
[3]Décret n° 2014-1160 du 9 octobre 2014 relatif aux accords en faveur de la prévention de la pénibilité
[4]Loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi
[5]Ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 relative à la prise en compte des effets de l’exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention
[6]Article L. 4163-1 du Code du travail
[7]Article L. 4163.2 du Code du travail
[8]Article L. 4163-4 du Code du travail et L. 4162-1 du Code du travail modifié par l’ordonnance n° 2017-1389
[9]Décret n° 2014-1106 du 9 octobre 2014 (JO du 10 octobre) – Article D. 4163-1 du Code du travail
[10]Article L. 4162-1 du Code du travail
[11]Décret n° 2017-1769 du 27 décembre 2017 (JO du 28 décembre 2017) – Article D. 4162-1 du Code du travail
[12]Article L. 2242-8 du Code du travail
[13]Article L. 4163-2 du Code du travail
[14]Article L. 4163-4 du Code du travail
[15]Article L. 4162-2 du Code du travail modifié par l’ordonnance n° 2017-1389 et n° 2017-1718)
[16]Articles L. 4163-3 et L. 4163-4 du Code du travail
[17]Article R. 4163-4 du Code du travail
[18]Article R. 4162-4 du Code du travail modifié par Décret n° 2017-1768
[19]Article D. 4163-2 du Code du travail et D. 4162-2 modifié par décret n° 2017-1769
[20]Article D. 4163-3 du Code du travail
[21]Article D. 4161-2 du Code du travail (Décret n° 2017-1769)
[22]Article D. 4162-3 du Code du travail (Décret n° 2017-1769)
[23]Article R. 4163-5 du Code du travail
[24]Article R. 4163-6 du Code du travail
[25]Article L. 4163-2 du Code du travail
[26]Article R. 4163-6 du Code du travail
[27]Article R. 2242-6 du Code du travail
[28]Article R. 4163-7 du Code du travail
[29]Article R. 4163-8 du Code du travail
[30]Article R. 4162-5 du Code du travail (Décret n° 2017-1768 du 27 décembre 2017)
[31]Article L. 4162-4 du Code du travail
[32]Article R. 4162-6 du Code du travail (Décret n° 2017-1768 du 27 décembre 2017)
[33]Article R. 4162-7 du Code du travail (Décret n° 2017-1768 du 27 décembre 2017)
[34]Article R. 4162-8 du Code du travail (Décret n° 2017-1768 du 27 décembre 2017)