Crise sanitaire : la fin de la suppression de la condition d’ancienneté

La fin de la suppression de la condition d’ancienneté : 10 juillet ou 31 décembre 2020 ? Quelle place pour le visa d’un décret ?

Pour faire face à la crise sanitaire, le gouvernement a aménagé, via une série de décrets, les modalités d’indemnisation versée par l’employeur en cas d’arrêt maladie du salarié. Notamment, il a supprimé la condition d’ancienneté requise par le code du travail. Cette disposition plus favorable pour le salarié est cependant temporaire. Mais quand doit-elle cesser de prendre effet ? A quelle date la condition d’ancienneté d’un an, prévue par l’article L. 1226-1 du code du travail est-elle à nouveau en vigueur ? Quand certains éditeurs avancent la date du 31 décembre 2020, nous nous demandons si en réalité cette condition n’est pas à nouveau applicable depuis le 11 juillet dernier.

Dans les premières semaines de la crise sanitaire, le Gouvernement s’est lancé dans une course contre la montre en édictant, notamment, une série de mesures visant à ouvrir le bénéfice de l’indemnisation complémentaire que l’employeur est tenu, légalement[1], de verser à ses salariés lorsque ceux-ci sont victimes d’un arrêt de travail pour maladie.

C’est ainsi que :

• Le délai de carence de sept jours, prévu par le code du travail[2], a été ramené à trois jours, puis supprimé, pour les arrêts ayant débuté à compter du 12 mars 2020[3] ;
• Ni les durées des indemnisations effectuées au cours des 12 mois antérieurs à la date de début de l’arrêt de travail pour maladie en cours à compter du 12 mars 2020 ni les durées d’indemnisation effectuées au cours de cette période ne sont prises en compte pour le calcul de la durée totale d’indemnisation au cours de 12 mois[4].
• Pour les arrêts en cours à compter du 12 mars 2020, tout salarié malade, bénéficiant d’un arrêt maladie peut prétendre au bénéfice de l’indemnisation complémentaire de l’employeur sans que la condition d’ancienneté soit requise[5].

Si la date d’entrée en vigueur de ces différents dispositifs dérogatoires apparaît clairement dans les textes, il n’en va pas de même pour la date à laquelle ils prennent fin. En particulier, l’ordonnance 2020-428 du 15 avril 2020[6], dans son article 9, renvoie à un décret le soin de fixer la date à laquelle la suppression de la condition d’ancienneté cesse de prendre effet, cette date ne pouvant excéder le 31 décembre 2020.

Alors que certains attendent encore ce décret, nous nous demandons si le décret 2020-434 n’est pas celui qui a été annoncé par l’ordonnance du 15 avril 2020.

Le décret 2020-434 comporte 5 articles. Comme précisé dans son objet et dans la notice, ce texte a vocation à adapter « dans le contexte de l’épidémie de covid-19, les délais et modalités de versement de l’indemnité complémentaire ».

Dans ce cadre, comme vu plus haut, c’est ce décret, dans son article 1^er, qui supprime le délai de carence applicable pour le versement de l’indemnité complémentaire maladie et qui prévoit la non-imputation des indemnités versées sur tous les droits consommés pour tous les arrêts en cours au 12 mars 2020[7].

Dans son article 3, le décret fixe la date à laquelle ces dispositions entrent en vigueur et la date à laquelle elles prennent fin.

Il dispose ainsi : « Les dispositions de l’article 1^er du présent décret sont applicables aux indemnités complémentaires versées, quelle que soit la date du premier jour de l’arrêt de travail correspondant : (…) pour les absences au travail justifiées par l’incapacité résultant de la maladie ou de l’accident, mentionnée à l’article L. 1226-1 du code du travail et au 2° de l’article 1^er de l’ordonnance du 25 mars 2020, à compter du 12 mars et jusqu’à la date de la fin de l’état d’urgence sanitaire (…). »

En renvoyant explicitement aux dispositions de son article 1^er, le décret fixe clairement la date à laquelle les disposions dérogatoires relatives à la suppression du délai de carence et à la non-imputation des indemnités versées cessent de prendre effet : ces dispositions s’appliquent jusqu’à la date de la fin de l’état d’urgence, soit le 10 juillet 2020[8], elles cessent donc de prendre effet le 11 juillet 2020.

Qu’en est-il de la disposition prévoyant la suppression de la condition d’ancienneté ? Celle-ci n’est pas présente dans l’article 1^er. Et pour cause, elle est déjà prévue par un texte antérieur, l’ordonnance du 25 mars 2020, modifiée par une ordonnance publiée la veille du décret.

Pourtant, cette disposition dérogatoire est loin d’être absente du décret.

Elle est effet citée à plusieurs reprises. À commencer par l’article 3 du décret, qui renvoie au 2° de l’article 1^er de l’ordonnance du 25 mars 2020, ce passage est justement consacré à la suppression de la condition d’ancienneté requise par le code du travail pour bénéficier de l’indemnité complémentaire versée par l’employeur en cas d’arrêt maladie.

Surtout, le décret cite dans son visa l’ordonnance du 15 avril 2020, « notamment son article 9 ».

Or l’article 9 de l’ordonnance du 15 avril 2020 est précisément celui qui renvoie à un décret le soin de fixer la date à laquelle la suppression de la condition d’ancienneté cessera de prendre effet.

Le dispositif dérogatoire venant supprimer la condition d’ancienneté apparaît donc à deux reprises dans le décret 2020-434 :

• Dans le visa, à travers l’article 9 de l’ordonnance du 15 avril 2020 qui renvoie à un décret de fixer la date à laquelle il cesse d’être applicable ;
• Une seconde fois dans le visa, au travers de l’article 1^er de l’ordonnance du 25 mars 2020 qui supprime la condition d’ancienneté ;
• Dans l’article 3 du décret, qui fixe la fin des dispositifs dérogatoires liés au délai de carence et à l’imputation des droits à la fin de l’état d’urgence, soit au 11 juillet 2020.

Le visa de l’article 9 de l’ordonnance du 15 avril 2020 n’a pas de portée normative, on ne peut en déduire que le décret poursuit l’objectif de fixer une date de fin d’application pour le dispositif dérogatoire qui y est visé. En effet, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler que les visas n'ont pas de portée juridique propre (CE, Sect., 28 juin 1974, Charmasson, n° 79473).

Toutefois la référence à un texte dans le visa n’est pas anodine. Le Guide de légistique précise à ce sujet que « les visas doivent être soigneusement rédigés car ils fournissent des indications utiles à la compréhension du texte qui suit et rendent compte des procédures préalables à son édiction »[9].

Il est permis de penser que le visa de l’article 9 de l’ordonnance du 15 avril 2020 vient introduire dans le décret la disposition prévoyant la suppression de la condition d’ancienneté parmi les dispositifs dérogatoires pour lesquels le décret fixe une date de fin.

Le visa n’est pas le seul argument qui nous pousse à considérer que le décret 2020-434 fixe la fin de la suppression de la condition d’ancienneté au lendemain de la fin de l’état d’urgence, soit le 11 juillet 2020.

Une seconde raison tient à la cohérence que cette interprétation entraine au regard des autres dispositifs dérogatoires concernant le maintien de salaire légal en cas d’arrêt maladie.

Nous avons pu rappeler plus haut que s’agissant de l’indemnité complémentaire employeur en cas d’arrêt maladie classique, le Gouvernement a pris un certain nombre de dispositions dérogatoires dans le cadre de la crise sanitaire. Ainsi, depuis le 12 mars 2020, l’indemnisation légale complémentaire a vu ses conditions d’octroi assouplies s’agissant du délai de carence, de la suppression de la condition d’ancienneté et de la non-imputation des indemnités versées sur les droits consommés.

Il paraitrait cohérent de considérer que l’ensemble de ces dérogations soient remises en cause à une date similaire. Dans cet esprit, il n’est pas déraisonnable de penser que le décret 2020-434 qui fixe une date de fin d’effet à la suppression de la carence et à la non-imputation des droits au 11 juillet 2020, retienne une date similaire pour la fin de suppression de la condition d’ancienneté.

Le visa de l’article 9 de l’ordonnance du 15 avril 2020 ajouté à une logique d’interprétation concourent dans le sens d’une fin de suppression de la condition d’ancienneté au 11 juillet 2020.

Pourtant cette interprétation est loin de faire consensus, une position explicite de l’administration sur ce sujet serait la bienvenue. Nous avons sollicité l’avis de l’administration sur ce sujet, sans retour encore à ce jour. En attendant, ADP a fait le choix de retenir la fin de la suppression de la condition d’ancienneté au 10 juillet 2020.

Il serait opportun, tant que des clarifications ne sont pas intervenues, que les entreprises concernées interrogent leur DIRECCTE pour connaître leur avis sur la date de fin d’application de cette mesure dérogatoire.
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Maintien de salaire légal employeur en cas d’arrêt maladie
	Carence	Ancienneté	Imputation
Modalité d’indemnisation	Carence de 3 jours pour les arrêts ayant débuté entre le 12 et le 23 mars1	Suppression de la condition d’ancienneté pour les arrêts en cours au 12 mars2	Non-imputation des indemnités versées sur les droits consommés pour tous les arrêts en cours au 12 mars 20201
	Pas de carence pour les arrêts ayant débuté depuis le 24 mars1
Date de fin d’application	Jusqu’à la fin de l’état d’urgence, le 10 juillet 20203	Option 1 : jusqu’à la fin de l’état d’urgence, le 10 juillet 20204 Option 2 : jusqu’au 31 décembre 20205	Jusqu’à la fin de l’état d’urgence, le 10 juillet 20203
1 Décret 2020-434 du 16 avril 2020, article 1er 2 Ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020, article 1er 3 Décret 2020-434 du 16 avril 2020, article 3 4 En application du décret 2020-434, article 3 5 Si l’on considère que le décret 2020-434 ne fixe pas le terme de cette mesure dérogatoire et dans l’attente, le cas échéant, de la publication du fameux décret annoncé par l’ordonnance 2020-428.

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