par ... Gare aux mauvaises surprises !
Il arrive fréquemment que l’on propose ou que l’on demande à un cadre de prendre de nouvelles responsabilités en lui confiant un mandat social au travers duquel il va assumer la direction générale de l’entreprise qui l’emploie.
Si, pour un salarié, assumer un mandat est souvent considéré comme une promotion, c’est aussi prendre un risque dont, trop souvent, on ne mesure l’ampleur que trop tard.
Aussi, avant d’accepter un tel mandat, il faut anticiper et organiser l’articulation de celui-ci avec le contrat de travail et réfléchir à des sujets tels que la rémunération, le rapport avec le Pôle Emploi, les fonctions salariés post mandat social, etc..
Les parties, et surtout le salarié, doivent s’interroger sur les conséquences de cette situation particulière et notamment sur ce qui arrivera quand le mandat prendra fin, surtout si le contrat de travail est rompu concomitamment.
Que devient le contrat de travail quand on est désigné mandataire social ?
Lorsqu’un salarié devient mandataire et donc dirigeant, trois situations doivent être distinguées quant au sort de son contrat de travail :
- par accord exprès des deux parties, dans le cadre d’une novation de la relation, le mandat absorbe le contrat de travail qui disparait. C’est une hypothèse extrêmement rare dans laquelle le contrat de travail ne renait pas à l’issue du mandat ;
- le salarié continue d’exercer les fonctions techniques prévues dans son contrat de travail de façon distincte et autonome par rapport à son mandat. Le salarié cumule son contrat avec son mandat : il exécute les deux en même temps ;
- seul le mandat reçoit exécution, le contrat de travail étant mis en sommeil. Le contrat est suspendu et reprend effet.
Or trop souvent, même si dans ces deux derniers cas le contrat de travail existera après la fin du mandat, le salarié pense qu’il est en situation de cumul alors qu’il est, au regard d’une analyse concrète de ses conditions de travail, en situation de suspension, cette erreur d’appréciation pouvant avoir des répercussions néfastes pour le futur.
En effet, très souvent, les missions du mandataire et donc de direction générale deviennent prépondérantes, les missions techniques du contrat de travail étant délaissées voire assurées par d’autres collaborateurs. En d’autres termes, le mandataire salarié devient son propre patron et n’est plus dans un lien de subordination juridique, notion caractéristique du contrat de travail.
Plus précisément, pour appréhender dans quelle situation le collaborateur se trouve (cumul ou suspension), c’est la situation concrète et effective qui compte et non l’habillage ou la qualification que les parties ont donné à leurs relations.
Être en situation de cumul ou en situation de suspension ne dépend pas du bon vouloir de l’employeur et du salarié mandataire, mais des conditions dans lesquelles s’exercent dans les faits la collaboration.
La détermination de cette qualification est importante puisqu’en découlent des conséquences différentes, la plus substantielle étant la perte potentielle du régime de l’assurance chômage quand on est en situation de suspension alors que l’on pensait être en situation de cumul.
En effet dans une telle hypothèse, si le contrat de travail a été suspendu pendant le mandat et que le salarié est licencié juste après avoir perdu ce mandat, le Pôle Emploi considèrera que le contrat de travail n’a pas eu d’existence effective au cours des mois qui ont précédé l’inscription à l’assurance chômage (l’attestation destinée à Pôle Emploi établie par l’employeur doit préciser si le salarié a été mandataire social / de même le salarié lorsqu’il dépose son dossier de demande d’indemnisation doit indiquer s’il a été mandataire social : une telle information déclenche d’office une enquête de Pôle Emploi).
Il importe peu que des cotisations aient été versées : elles seront remboursées par le Pôle Emploi qui refusera par ailleurs la prise en charge et l’indemnisation du salarié.
Dans le même esprit, en cas de suspension, l’ancienneté du salarié en rapport avec son contrat de travail est suspendue : ses indemnités de licenciement seront calculées sur la base d’une ancienneté réduite, d’autant moins importante que le mandat aura duré longtemps.
Autre cas : quelle seront les fonctions du salarié après la fin du mandat. Il arrive régulièrement que le salarié après son mandat se retrouve placé sous l’autorité d’un collaborateur qu’il supervisait auparavant en qualité de mandataire ! Ceci peut rapidement devenir conflictuel si rien n’avait été défini au départ.
Ce ne sont là que des exemples parmi les plus illustrants résultant du défaut d’analyse initiale et du défaut d’anticipation sur une qualification déterminante : la situation sera-t-elle celle de la suspension ou du contrat ?
Se poser les questions en amont et conclure une convention de collaboration
Pour éviter ces écueils et dans le cadre d’une relation exécutée de bonne foi, il faut se poser les bonnes questions avant que le mandat soit confié au salarié et qu’il l’accepte :
- que deviennent les fonctions salariées pendant le mandat ;
- vont-elles réellement être assumées de façon distincte et sous l’autorité d’une personne autre que le salarié lui-même ?
- est-ce que le salarié retrouve les mêmes fonctions salariées à la fin du mandat, des fonctions équivalentes ou des fonctions supérieures en termes opérationnels et hiérarchiques ? l
- faut-il souscrire une assurance-garantie chefs d’entreprise qui se substituera à Pôle Emploi en cas de refus de prise en charge ?
- une rémunération doit-elle être versée au titre du mandat en plus de la rémunération au titre du contrat de travail ?
- comment seront déterminés les droits calculés par rapport à l’ancienneté une fois le mandat terminé ?
- quels avantages sont consentis au titre du mandat ?
- une indemnité sera telle versée quand le mandat prendra fin ?
- les parties n’ont-elles pas intérêt à opter d’office pour le régime de la suspension et aménager leurs relations dans ce cadre ?
- etc ….
Ensuite, il sera judicieux d’établir une convention de collaboration qui règle les sujets abordés, d’autant plus que le mandat pourra durer plusieurs années, cette convention étant homologuée par les organes compétents définis par les statuts de la société.
On l’aura compris, devenir mandataire social quand on est salarié n’est pas anodin. Il s’agit d’une situation juridique particulière et, comme telle, elle doit être traitée en amont pour ne pas être désagréablement et défavorablement surpris à l’arrivée.