Une obligation de publier, de corriger et de communiquer

Depuis 2019, les employeurs d’au moins 50 salariés doivent publier sur leur site internet, au plus tard au 1^er mars de chaque année, des indicateurs d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Avec la loi[1] visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle, du 24 décembre 2021, certains employeurs doivent aussi publier des objectifs de progression, voire également des mesures de correction. L’obligation de l’employeur va donc au-delà du calcul et de la publication des indicateurs.

Au 1^er mars 2025, au plus tard, les employeurs d’au moins 50 salariés ont publié la note globale et les résultats obtenus pour chaque indicateur, de manière visible et lisible, sur le site internet de l’entreprise. A défaut de site internet, ces informations ont été portées à la connaissance des salariés par tout moyen[2]. Si l’employeur n’obtient pas la note globale de 100/100, il reste dans une démarche d’amélioration continue en matière d’égalité entre les femmes et les hommes. A ce titre, certains employeurs devront fixer des mesures correctives et/ou des objectifs de progression. D’ailleurs, depuis 2022 les employeurs concernés doivent, sur la même page que les indicateurs, présenter des objectifs de progression voire les mesures correctives, sans oublier de communiquer auprès des salariés. Enfin, l’employeur devra transmettre ces informations complémentaires à l’administration[3]. Je vous propose un rappel de l’ensemble de ces obligations.

Bref rappel sur les indicateurs et les paramètres de calcul

Un nombre d’indicateurs différents selon la taille de l’entreprise

Pour les entreprises de plus de 250 salariés, les indicateurs sont au nombre de 5. Quant aux entreprises de 50 à 250 salariés, elles doivent calculer 4 indicateurs.

Pour les entreprises de plus de 250 salariés, les indicateurs sont les suivants :

1° l'écart de rémunération entre les femmes et les hommes, calculé à partir de la moyenne de la rémunération des femmes comparée à celle des hommes, par tranches d'âge et par catégories de postes équivalents ;

2° l'écart de taux d'augmentations individuelles de salaire ne correspondant pas à des promotions entre les femmes et les hommes ;

3° l'écart de taux de promotions entre les femmes et les hommes ;

4° le pourcentage de salariées ayant bénéficié d'une augmentation dans l'année de leur retour de congé de maternité, si des augmentations sont intervenues au cours de la période pendant laquelle le congé a été pris ;

5° le nombre de salariés du sexe sous-représenté parmi les dix salariés ayant perçu les plus hautes rémunérations.

Pour les entreprises de 50 à 250 salariés, les indicateurs sont les suivants :

1° l'écart de rémunération entre les femmes et les hommes, calculé à partir de la moyenne de la rémunération des femmes comparée à celle des hommes, par tranches d'âge et par catégories de postes équivalents ;

2° l'écart de taux d'augmentations individuelles de salaire entre les femmes et les hommes ;

3° le pourcentage de salariées ayant bénéficié d'une augmentation dans l'année suivant leur retour de congé de maternité, si des augmentations sont intervenues au cours de la période pendant laquelle le congé a été pris ;

4° le nombre de salariés du sexe sous-représenté parmi les dix salariés ayant perçu les plus hautes rémunérations.

Les paramètres servant au calcul de ces indicateurs :

La période de référence :

L'employeur peut choisir la période de douze mois consécutifs servant de période de référence pour le calcul des indicateurs. Ainsi, les indicateurs sont calculés chaque année par l'employeur, au plus tard le 1^er mars de l'année en cours, à partir des données de la période de référence annuelle choisie par l'employeur qui précède l'année de publication des indicateurs.

La population à exclure des effectifs :

• Les apprentis, les titulaires d'un contrat de professionnalisation ;
• Les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure ;
• Les salariés expatriés ;
• Ainsi que les salariés absents plus de la moitié de la période de référence considérée.

Les caractéristiques individuelles des salariés, listées ci-dessous, sont appréciées au dernier jour de la période de référence annuelle choisie par l'employeur, ou au dernier jour de présence du salarié dans l'entreprise :

• L’âge ;
• Le niveau ou coefficient hiérarchique en application de la classification de branche ;
• Le niveau selon la méthode de cotation des postes de l'entreprise ;
• La catégorie socioprofessionnelle.

La rémunération à prendre en compte :

Dans le sens de l’article L. 3221-3 du code du Travail, il s'agit de la rémunération dans sa globalité, reconstituée en équivalent temps plein sur la période de référence annuelle considérée.

Sont exclus :

• Les indemnités de licenciement et de départ à la retraite ;
• Les primes liées à une sujétion particulière qui ne concerne pas la personne du salarié (prime de nuit…) ;
• Les primes d'ancienneté ;
• Les heures supplémentaires ainsi que les heures complémentaires ;
• La participation et l'intéressement.

Mesures correctives et objectifs de progression : rappel

Dès lors que le résultat global de l’Index égalité femmes-hommes est inférieur à 75 points, les entreprises doivent fixer des mesures correctives et des objectifs de progression.

Lorsque le résultat global de l’Index est compris entre 75 et 85 points, des objectifs de progression sont à déterminer.

Fixer et publier les mesures correctives

Pour rappel dans les entreprises d’au moins 50 salariés lorsque le résultat à l’Index égalité femmes-hommes (Index EFH) est inférieur à 75 points, l’employeur doit également négocier sur les mesures adéquates et pertinentes de correction, et le cas échéant, sur la programmation, annuelle ou pluriannuelle, de mesures financières de rattrapage salariale, dans le cadre de la négociation sur l’égalité professionnelle et la qualité de vie et des conditions de travail. En l’absence d’accord prévoyant de telles mesures, celles-ci sont déterminées par décision de l’employeur, après consultation du comité social et économique. La décision est déposée auprès de l'autorité administrative dans les mêmes conditions que le plan d'action[4].

Communication externe et interne des mesures de correction :

La loi du 24 décembre 2021 a ajouté que l’employeur assujetti à l’Index et concerné par les mesures correctives, publie, par une communication externe et au sein de l’entreprise, les mesures de correction.

Un décret[5] du 25 février 2022 précise que les mesures de correction sont publiées sur le site internet de l'entreprise lorsqu'il en existe un, sur la même page que le niveau de résultat et les résultats intermédiaires des différents indicateurs, dès lors que l'accord ou la décision unilatérale est déposé dans le cadre du dispositif de téléprocédure.

Elles sont consultables sur le site internet de l'entreprise jusqu'à ce que celle-ci obtienne un niveau de résultat au moins égal à 75 points.

En outre, l'employeur les porte à la connaissance des salariés par tout moyen.

La loi du 24 décembre 2021[6] a étendu à toutes les entreprises soumises à l’Index une obligation qui n’avait été imposée qu’aux seules entreprises ayant bénéficié du Plan de relance pendant la période Covid.

Ces mesures s’imposent depuis la publication des indicateurs effectuée en 2022, avec une période transitoire laissée aux entreprises. Si bien que depuis le 1^er septembre 2022, les entreprises ayant obtenu au 1^er mars de chaque année (au titre de la période de référence précédente), un niveau de résultat inférieur à 75 points, doivent publier les mesures de correction et de rattrapage, les porter à la connaissance des salariés et les transmettre aux services du ministre chargé du travail (via le site du ministère du travail « Egapro ») et au comité social et économique (via la BDESE[7]).

Fixer et publier des objectifs de progression

La loi du 24 décembre 2021 a également imposé de fixer et de publier des objectifs de progression[8], étendant là encore à toutes les entreprises assujetties à l’Index, une obligation qui ne concernait originellement que les entreprises ayant bénéficié des fonds du Plan de relance.

Les objectifs de progression concernent les entreprises dont le niveau de résultat global à l’Index est inférieur à 85 points et ils sont à fixer pour chaque indicateur pour lequel la note maximale n'a pas été atteinte[9].

L'objectif de progression fixé le cas échéant à l'indicateur n°1 sur les écarts de rémunération doit permettre d'assurer le respect des dispositions légales relatives à l'égalité de rémunération.

Comme pour les mesures correctives, l’employeur fixe les objectifs de progression de chacun de ces indicateurs, selon les modalités suivantes :

• Soit par accord collectif obtenu à l’issue de la négociation obligatoire sur l’égalité professionnelle et la qualité de vie et des conditions de travail[10];
• Soit par un plan d’action(après consultation du CSE[11]) : en l'absence d'accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes à l'issue de la négociation sur l’égalité professionnelle, l'employeur établit un plan d'action annuel destiné à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Après avoir évalué les objectifs fixés et les mesures prises au cours de l'année écoulée, ce plan d'action, fondé sur des critères clairs, précis et opérationnels, détermine les objectifs de progression prévus pour l'année à venir, définit les actions qualitatives et quantitatives permettant de les atteindre et évalue leur coût. Ce plan d'action est déposé auprès de l'autorité administrative[12].

Une fois fixés, les objectifs de progression sont publiés sur le site internet de l'entreprise lorsqu'il en existe un, sur la même page que le niveau de résultat et les résultats intermédiaires de chaque indicateur, dès lors que l'accord ou la décision unilatérale est déposé dans le cadre du dispositif de téléprocédure.
Ils sont consultables sur le site internet de l'entreprise jusqu'à ce que celle-ci obtienne un niveau de résultat au moins égal à 85 points. A défaut de site internet, ils sont portés à la connaissance des salariés par tout moyen[13].

Les mesures de correction envisagées ou déjà mises en œuvre, les objectifs de progression de chacun des indicateurs, ainsi que les modalités de publication de ces mesures et de ces objectifs, sont transmis aux services du ministre chargé du travail selon la procédure de télétransmission disponible sur le site du Ministère du travail (« Egapro »), dès lors que l'accord ou la décision unilatérale est déposé.
Ces informations sont également mises à la disposition du comité social et économique via la BDESE[14].

Ces dispositions sont applicables depuis la publication des indicateurs effectuée en 2022 avec une période transitoire laissée aux entreprises. Si bien que depuis le 1^er septembre 2022, les entreprises ayant obtenu au 1^er mars de chaque année (au titre de la période de référence précédente), un niveau de résultat inférieur à 85 points, doivent fixer les objectifs de progression de chacun des indicateurs, publier ces objectifs et les transmettre aux services du ministre chargé du travail et au comité social et économique.

Transmettre les informations à l’administration

Comme évoqué ci-dessus, en plus de la publication sur le site internet de l’entreprise de la note globale de l’Index, du détail de chaque indicateur et le cas échéant, des mesure correctives et objectifs de progression, l’employeur doit détailler ces informations auprès de l’administration, c’est-à-dire la Dreets[15].

La déclaration des informations relatives à l’Index égalité femmes-hommes se fait à partir du site du ministère du travail[16] : Egapro.travail.gouv.fr[17].

En pratique, l’entreprise n’a pas forcément dès le 1^er mars définit les mesures correctives et/ou les objectifs de progression. En conséquence, il est possible de déclarer dans un deuxième temps les mesures correctives et/ou objectifs de progression.

L’ensemble des informations à déclarer ont été précisées dans un arrêté du 17 août 2022[18] qui a pris en compte la loi du 24 décembre 2021 ainsi que son décret d’application du 25 février 2022.

Communiquer auprès du CSE

L’entreprise transmet les résultats de l’Index égalité femmes-hommes à son CSE en amont de la première réunion qui suit la publication de l’Index.
En cas de modification des données transmises aux services de l’inspection du travail, le CSE doit être à nouveau informé.

Pour transmettre les informations de l’Index au CSE, l’employeur s’appuie sur la BDESE [19] qui rassemble les données nécessaires aux consultations et informations récurrentes que l'employeur met à disposition du CSE.

Ainsi concernant l’Index égalité femmes-hommes, l’employeur devra insérer dans la BDESE, les informations suivantes :

• les indicateurs relatifs à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment sur les écarts de rémunération ;
• le contenu des indicateurs[20]de l’Index égalité femmes-hommes ;
• les informations sur la méthodologie de calcul de ces indicateurs ;
• et les actions mises en œuvre pour supprimer ces écarts[21].

Le Questions-Réponses[22], sur le site du ministère du travail apporte les précisions suivantes :

Les indicateurs ainsi que la note globale sont mis à la disposition du comité social et économique (CSE), via la base de données économiques et sociales (BDESE). Les résultats sont présentés, pour le premier indicateur relatif à l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes, par catégorie socioprofessionnelle, niveau ou coefficient hiérarchique ou selon les niveaux de la méthode de cotation des postes de l’entreprise, ainsi que par tranches d’âge. Les résultats des indicateurs relatifs aux écarts de taux d’augmentations et de promotions sont présentés par catégorie socioprofessionnelle. Le CSE est destinataire a minima de toutes les informations transmises à la Dreets.
Conformément à l’article D. 1142-5 du code du travail, les informations mentionnées ci-dessus sont accompagnées de toutes les précisions utiles à leur compréhension, notamment relatives à la méthodologie appliquée, la répartition des salariés par catégorie socio-professionnelle ou selon les niveaux de la méthode de cotation des postes de l’entreprise et, le cas échéant, des mesures de correction envisagées ou déjà mises en œuvre.
Dans le cas où certains indicateurs ne peuvent pas être calculés, l’information du CSE sur les indicateurs doit quand même être assurée et est accompagnée de toutes les précisions expliquant les raisons pour lesquelles les indicateurs n’ont pas pu être calculés.

Les entreprises ayant obtenu un Index inférieur à 75 points doivent transmettre au CSE, via la BDESE, leurs objectifs de progression pour chacun des indicateurs dont la note maximale n’a pas été atteinte, ainsi que les modalités de publication de ces objectifs et des mesures de correction et de rattrapage qu’elles ont dû définir.

Les entreprises ayant obtenu un Index compris entre 75 et 84 points doivent transmettre au CSE, via la BDESE, leurs objectifs de progression pour chacun des indicateurs dont la note maximale n’a pas été atteinte, ainsi que les modalités de publication de ces objectifs.

A défaut de remplir ces obligations, l’employeur risque une pénalité.

Dans quelle situation la pénalité est-elle applicable[23] ?

• Soit parce-que l'entreprise n'est pas couverte par l'accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes conclu à l'issue de la négociation ou, à défaut, par le plan d'action ;
• Soit parce qu'elle n'a pas publié son Index égalité femmes-hommes[24] pendant une ou plusieurs années consécutives ;
• Soit parce qu'elle n'a pas défini de mesures de correction lorsque le résultat est inférieur à 75 points[25].

Lorsque l'agent de contrôle de l'inspection du travail constate l’une de ces défaillances, il met en demeure l'employeur de remédier à la situation dans un délai d'exécution fixé en fonction de la nature du manquement et de la situation relevée dans l'entreprise et qui ne peut être inférieur à un mois.

Cette mise en demeure est transmise à l'employeur par tout moyen permettant de donner date certaine à sa réception.

Dans le délai de la mise en demeure, l'employeur communique, par tout moyen permettant de donner date certaine à leur réception, les éléments apportant la preuve qu'il respecte bien la ou les obligations mentionnées dans la mise en demeure[26]. Ces éléments sont :

• Soit l'accord conclu à l'issue de la négociation ou, à défaut, le plan d'action mis en place ou modifié ;
• Soit la preuve de la publication des indicateurs des années considérées ;
• Soit l'accord ou, à défaut, la décision de l'employeur. Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, lorsque les résultats obtenus par l’entreprise au regard des indicateurs se situent en-deçà de 75 points, la négociation sur l’égalité professionnelle porte également sur les mesures adéquates et pertinentes de correction et, le cas échéant, sur la programmation, annuelle ou pluriannuelle, de mesures financières de rattrapage salarial. En l’absence d’accord prévoyant de telles mesures, celles-ci sont déterminées par décision de l’employeur, après consultation du comité social et économique.

Si l’employeur n'est pas en mesure de communiquer ces éléments, il justifie des motifs de la défaillance de l'entreprise au regard de ces obligations. De plus, à sa demande, l’employeur peut être entendu.

Que ce soit pour la négociation obligatoire ou pour la publication de l’Index, le taux maximum de la pénalité est de 1% des rémunérations et gains versés aux travailleurs salariés ou assimilés au cours des périodes au titre desquelles l'entreprise ne respecte pas l'une des obligations[27].

Le montant est fixé par l'autorité administrative en fonction des efforts constatés dans l'entreprise en matière d'égalité professionnelle et salariale entre les femmes et les hommes ainsi que des motifs de sa défaillance quant au respect des obligations fixées.

A noter qu’il est tenu compte, pour fixer le taux de la pénalité, des motifs de défaillance dont l'employeur a justifié, des mesures prises par l'entreprise en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et de la bonne foi de l'employeur[28].

Au titre des motifs de défaillance, sont pris en compte pour diminuer le taux tous motifs indépendants de la volonté de l'employeur susceptibles de justifier le non-respect des obligations[29] (de négociation/plan d’action et de publication de l’Index), et notamment :

• La survenance de difficultés économiques de l'entreprise ;
• Les restructurations ou fusions en cours ;
• L'existence d'une procédure collective en cours ;
• Le franchissement du seuil d'effectifs au cours des douze mois précédant celui de l'envoi de la mise en demeure.

Les revenus d'activité qui constituent la base du calcul de la pénalité sont ceux du mois entier qui suit le terme de la mise en demeure. La pénalité est due pour chaque mois entier à compter du terme de la mise en demeure et jusqu'à la réception par l'inspection du travail, selon le cas, de l'accord relatif à l'égalité professionnelle conclu à l'issue de la négociation obligatoire, du plan d'action, de l'accord ou de la décision de l'employeur ou de la preuve de la publication des indicateurs de l’Index égalité.

Enfin, le directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (Dreets) adresse à l'employeur qui n'a pas rempli les obligations en matière d'égalité professionnelle et salariale entre les femmes et les hommes, par tout moyen permettant de conférer date certaine à leur réception, une notification motivée du taux de la pénalité qui lui est appliqué, dans le délai de deux mois à compter de la date d'expiration de la mise en demeure. Par ailleurs, il lui demande de communiquer en retour le montant des gains et rémunérations servant de base au calcul de la pénalité dans le délai de deux mois. A défaut, la pénalité est calculée sur la base de deux fois la valeur du plafond mensuel de la sécurité sociale par mois compris dans la période[30].

Le Dreets émet un titre de perception pris en charge par le directeur départemental ou régional des finances publiques qui en assure le recouvrement comme en matière de créance étrangère à l'impôt et au domaine.

Pour mémoire, cette pénalité est à distinguer de celle appliquée en l’absence d’effet des mesures de correction, et qui concerne les entreprises d’au moins 50 salariés, ne parvenant pas à une note globale de l’Index égalité femmes-hommes d’au moins 75 points, avant l’expiration du délai de 3 ans[31].

Muriel Besnard

Consultant Juridique

[1] La loi n° 2021-1774 du 24 décembre 2021, visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle (Journal Officiel du 26 décembre 2021)

[2] Article D. 1142-4 du Code du travail modifié par le décret n°2021-265 du 10 mars 2021 (journal officiel du 11 mars 2021), puis par le décret n° 2022-243 du 25 février 2022 (journal officiel du 26 février 2022).

[3] Arrêté du 17 août 2022 définissant les modèles de présentation et les modalités de transmission à l’administration NOR : MTRT2224232A, Journal Officiel du 30 août 2022

[4] Article L. 1142-9 du Code du travail

[5] Décret n° 2022-243 du 25 février 2022, journal officiel du 26 février 2022 - Article D. 1142-6 du Code du travail complété

[6] Article L. 1142-9 du Code du travail et article 13 de la loi n° 2021-1774

[7] BDESE : Base de données économiques, sociales et environnementales

[8] Article L. 1142-9-1 du Code du travail

[9] Article D. 1142-6-1 du Code du travail

[10] Article L. 2242-1 du Code du travail

[11] CSE : Comité social et économique

[12] Article L. 2242-3 du Code du travail

[13] Article D. 1142-6-1 du Code du travail

[14] Article D. 1142-6-2 du Code du travail

[15] Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités

[16] https://travail-emploi.gouv.fr/simulateur-de-calcul-et-formulaire-de-declaration-de-lindex-de-legalite-professionnelle

[17] https://egapro.travail.gouv.fr/index-egapro

[18] https://www.legifrance.gouv.fr/eli/arrete/2022/8/17/MTRT2224232A/jo/texte

[19] Article L. 2312-18 du Code du travail

[20] Il s’agit des indicateurs prévus à l’article L. 1142-8 du Code du travail

[21] Article R. 2312-7 du Code du travail

[22] https://travail-emploi.gouv.fr/index-de-legalite-professionnelle-calcul-et-questionsreponses

[23] Article R. 2242-3 du Code du travail

[24] Il s’agit des indicateurs prévus à l’article L. 1142-8 du Code du travail

[25] Il s’agit des conditions prévues à l’article L. 1142-9 du Code du travail

[26] Article R. 2242-4 du Code du travail

[27] Article L. 2242-8 du Code du travail

[28] Article R. 2242-6 du Code du travail

[29] Il s’agit des obligations mentionnées aux deux premiers alinéas de l’article L. 2242-8 du Code du travail

[30] Article R. 2242-8 du Code du travail

[31] Articles L. 1142-10 et D. 1142-8 du Code du travail