Loi Rixain : decret sur les nouveaux indicateurs

Juillet 2022

La loi visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle[1] du 24 décembre 2021, dite « Loi Rixain », a été publiée au journal officiel du 26 décembre 2021. Cette loi prévoit la publication d’indicateurs de représentation de chaque sexe parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes. Un décret[2] du mois d’avril est venu en préciser les contours.

Cette loi prend la suite de la loi dite « Copé-Zimmermann » du 27 janvier 2011 qui vise les Conseils d’administration. N’ayant pas obtenu le ruissellement escompté en termes de parité au sein des instances dirigeantes, la loi fixe des quotas pour les entreprises de 1000 salariés et plus qui seront à atteindre progressivement dans le temps. Le décret du 26 avril 2022 précise les indicateurs et les modalités de publication. Un questions-réponses[3], disponible sur le site du Ministère du travail apporte également un éclairage sur ces nouvelles obligations.

La loi ajoute une nouvelle obligation de mesurer, publier et corriger les écarts de représentation entre les femmes et les hommes aux postes à haute responsabilité[4].

Cette obligation concerne les entreprises qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient au moins 1000 salariés.

Sur le site du Ministère du travail, le questions-réponses précise que la notion d’exercice correspond à l’exercice comptable. Aussi, les entreprises qui ne rentrent pas dans le champ d’application de la mesure peuvent s’y soumettre volontairement. En revanche, ces obligations ne sont pas applicables aux unités économiques et sociales.

A noter que dans le cas d’une fusion-réunion, l’entreprise (A) est fusionnée au sein d’une nouvelle entité légale (B). Ainsi, l’entreprise (A) ne dispose plus de la personnalité morale à compter de la date de prise d’effet de la fusion. Dès lors, l’effectif de 1000 salariés durant trois exercices consécutifs, conditionnant l’assujettissement de l’entreprise à l’obligation de répartition équilibrée entre les femmes et les hommes parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes, est apprécié à compter de la création de la nouvelle entité légale. Dans le cas d’une fusion-absorption, c’est-à-dire dans le cas où la société absorbante existait avant l’opération de fusion, le seuil d’effectif de 1000 salariés durant trois exercices consécutifs est apprécié au regard de la société absorbante, et non de la ou des sociétés absorbées.

Il s’agit de mesurer les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes parmi les cadres dirigeants d’une part et les cadres membres des instances dirigeantes d’autre part.

Les cadres dirigeants : Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement[5].

Cadres membres des instance dirigeantes :   Est considérée comme instance dirigeante toute instance mise en place au sein de la société par tout acte ou toute pratique sociétaire aux fins d’assister régulièrement les organes chargés de la direction générale dans l’exercice de leurs missions. Une instance dirigeante peut être mise en place entre des sociétés ou entreprises comprises dans un même périmètre de consolidation des comptes au sens de l’article L. 233-16. (« CHAPITRE XII « De la mixité dans les instances dirigeantes des sociétés commerciales - Article L. 23-12-1 du code de commerce). Souvent, en pratique il s’agit des membres du Codir (pour Comité de direction) ou Comex (pour Comité exécutif).

Le questions-réponses du ministère du travail ajoute que par cette définition, le législateur a entendu viser, pour l’ensemble des formes sociales possibles pour les sociétés commerciales, les organes sociaux et autres instances chargés de contribuer au processus de décision concernant les problématiques de direction et de gestion les plus stratégiques pour une société. Aussi, le ministère du travail donne, à titre d’illustration, des exemples d’instances :

• Dans une société anonyme ou dans une société en commandite par actions, le comité mis en place, le cas échéant, par la direction générale en vue de l’assister régulièrement dans l’exercice de ses missions générales, tel que visé à l’article L.22-10-10 du code de commerce pour les sociétés anonymes, qui peut être nommé de différentes manières – ce nom peut être celui « comité de direction » ou de « comité exécutif » ;
• Dans une société par actions simplifiée, l’instance mise en place, le cas échéant, afin d’assister le président de la société dans l’ensemble de ses fonctions de direction générale, quelle que soit sa dénomination – il peut par exemple s’agir d’un « comité de direction », d’un « comité exécutif », d’un « comité stratégique », d’un « comité des directeurs », d’un « conseil de direction », d’un « conseil stratégique » ou encore d’un « conseil décisionnaire ».

Dans une société anonyme à directoire et à conseil de surveillance, le directoire n’est pas considéré comme une instance dirigeante au sens de l’article L. 23-12-1 du Code du commerce, car il n’a pas pour rôle d’assister les organes chargés de la direction générale dans l’exercice de leurs missions, mais constitue directement l’organe chargé de la direction générale.

Dans une société anonyme, le conseil de surveillance et le conseil d’administration, ne sont pas non plus considérés comme des instances dirigeantes au sens de l’article L. 23-12-1 du Code du commerce, car il ne s’agit pas d’instances ayant pour rôle d’assister les organes chargés de la direction générale dans l’exercice de leurs missions, mais d’organes sociaux respectivement chargés :

• Pour ce qui est du conseil d’administration, de déterminer les orientations de l’activité de la société et de veiller à leur mise en œuvre, conformément à son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux, tout en exerçant les contrôles et les vérifications qu’il juge opportun.

• Pour ce qui est du conseil de surveillance, d’exercer le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire.

Ces organes ont donc des rôles d’administration, de surveillance et de contrôle, et non des fonctions d’assistance de la direction générale. Certains entrent par ailleurs dans le champ d’application de la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle, dite « loi Copé-Zimmermann ».

Les organes collégiaux de direction des sociétés par actions simplifiées ne sont pas non plus considérés comme des instances dirigeantes au sens de l’article L. 23-12-1 du Code du commerce. En effet ceux dont les statuts leur confèrent un pouvoir de direction, n’entrent pas dans le champ des instances dirigeantes pour le calcul des écarts de représentation.

Enfin pour les sociétés civiles s’applique l’obligation d’atteinte de l’objectif chiffré sur les cadres dirigeants. En revanche, elle ne s’applique pas aux groupements d’intérêt économique (GIE), qui ne disposent pas de la personnalité morale et ne peuvent donc pas être sanctionnés. Quant à l’obligation d’atteinte d’un objectif chiffré sur les membres des instance dirigeantes, ni les sociétés civiles, ni les groupements d’intérêt économique (GIE) ne sont assujettis à cette obligation.

Selon le décret, les données permettant d'apprécier les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes sont les suivantes[6] :

• 1° Le pourcentage de femmes parmi l'ensemble des cadres dirigeants ;
• 2° Le pourcentage d'hommes parmi l'ensemble des cadres dirigeants ;
• 3° Le pourcentage de femmes parmi l'ensemble des membres des instances dirigeantes, y compris les personnes non salariées ;
• 4° Le pourcentage d'hommes parmi l'ensemble des membres des instances dirigeantes, y compris les personnes non salariées.

La proportion de ces femmes et de ces hommes est appréciée chaque année sur une période de douze mois consécutifs correspondant à l'exercice comptable, en fonction du temps passé par chaque homme et chaque femme sur cette période de référence en tant que cadres dirigeants ou membres des instances dirigeantes précitées.

Le questions-réponses du ministère du travail précise que la notion de « temps passé » par chaque femme et chaque homme sur la période de référence en tant que cadres dirigeants ou membres des instances dirigeantes correspond au temps passé, sur la période de référence annuelle, dans les fonctions de cadre dirigeant ou de membre d’une instance dirigeante, indépendamment du temps passé dans l’exercice « réel » de ces fonctions. A noter également que les salariés au forfait en jours ne peuvent pas être qualifiés de cadre dirigeant, si bien qu’ils ne doivent pas être inclus dans le calcul des écarts de représentation femmes-hommes. Quant aux cadres dirigeants cumulant un contrat de travail avec un mandat social, ce cumul ne fait pas obstacle à l’inclusion du cadre dirigeant dans l’assiette de calcul des écarts de représentation femmes-hommes au sein de la population des cadres dirigeants.

De plus, lorsqu’une personne est membre de plusieurs instances dirigeantes au sein de l’entreprise, elle est comptabilisée une seule fois. En effet, l’obligation de répartition équilibrée femmes-hommes parmi les membres des instances dirigeantes porte sur l’ensemble de ces instances, qui constituent un ensemble unique.

Quant aux salariés expatriés dans une société française de plus de 1000 salariés, assujettie à l’obligation prévue à l’article L.1142-11 du code du travail, ils doivent être pris en compte dans le calcul des écarts de représentation femmes-hommes.

Enfin, les membres de l’instance dirigeante d’une entreprise assujettie à l’obligation de calcul des écarts de représentation, qui ont par ailleurs un contrat de travail ou un mandat dans une autre entreprise, sont pris en compte dans le calcul des écarts de représentation de l’entreprise assujettie, même s’ils sont rattachés juridiquement à une autre entité.

Par ailleurs, le caractère non calculable des indicateurs n’est pas défini dans les textes. Toutefois, le questions-réponse indique que les écarts de représentation femmes-hommes parmi les cadres dirigeants sont incalculables dans les cas suivants :

• Lorsqu’il n’y a aucun cadre dirigeant au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail,
• Lorsqu’il y a un seul cadre dirigeant au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail.

Les écarts de représentation femmes-hommes parmi les membres des instances dirigeantes sont incalculables lorsqu’il n’y a pas d’instance dirigeante correspondant à la définition introduite à l’article L. 23-12-1 du code de commerce dans l’entreprise.

A noter que lorsque les écarts ne sont pas calculables, l’employeur n’est pas assujetti à l’obligation de publication. L’employeur doit toutefois transmettre à l’administration et au CSE les précisions expliquant la raison pour laquelle ces écarts n’ont pas pu être calculés.

Selon la loi[7], dès le 1^er mars 2026, la proportion de chaque sexe, au sein de chacun des ensembles (soit cadres dirigeants et cadres membres des instances dirigeantes) ne peut être inférieure à 30 %.

À compter du 1^er mars 2029, le taux de « 30 % » est remplacé par le taux : « 40 % ». Ainsi, est attendu une proportion de chaque sexe d’au moins 40% dans un délai de 8 ans suivant l’année de publication de la loi (soit en 2029 puisque la loi a été publiée en 2021).

Le décret[8] précise que les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes sont publiés annuellement, au plus tard le 1er mars de l'année en cours, au titre de l'année précédente, de manière visible et lisible sur le site internet de l'entreprise lorsqu'il en existe un. Ils sont consultables sur le site internet de l'entreprise au moins jusqu'à la publication, l'année suivante, des écarts éventuels de représentation de l'année en cours. A défaut de site internet, ils sont portés à la connaissance des salariés par tout moyen.

L’obligation de publication, pour les entreprises d’au moins 1000 salariés pour le 3^ème exercice consécutif, entre en vigueur le 1^er mars de l’année suivant l’année de publication de la loi, soit le 1^er mars 2022. Toutefois, à titre transitoire et par dérogation, les entreprises peuvent publier jusqu'au 1er septembre 2022 les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes, au titre de l'année précédente, de manière visible et lisible sur leur site internet lorsqu'il en existe un, ou à défaut les porter à la connaissance des salariés par tout moyen[9].

Les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes, ainsi que leurs modalités de publication, sont transmis aux services du ministre chargé du travail selon une procédure de télédéclaration qui sera définie par arrêté du ministre chargé du travail.
Ces informations sont également mises à la disposition du comité social et économique via la BDESE[10].

Dans le cas où l'ensemble ou certains des écarts de représentation ne peuvent pas être calculés, la transmission des informations aux services du ministre chargé du travail et au comité social et économique est accompagnée des précisions expliquant la raison pour laquelle les écarts n'ont pas pu être calculés[11].

Par dérogation, ces écarts de représentation sont rendus publics sur le site internet du ministère chargé du travail.  Cette disposition entrera en vigueur le 1^er mars de la deuxième année suivant l’année de publication de la loi, soit le 1^er mars 2023. Ensuite, les écarts éventuels de représentation seront publiés et actualisés sur le site internet du ministère chargé du travail, chaque année au plus tard le 31 décembre, par les services du ministre chargé du travail[12].

A compter du 1^er mars 2026, toujours dans les entreprises qui emploient au moins 1000 salariés pendant le 3^ème exercice consécutif, lorsque la proportion des cadres dirigeants et des cadres membres des instances dirigeantes de chaque sexe n’est pas d’au moins 30 % (puis d’au moins 40% dès le 1^er mars 2029), des mesures de correction sont fixées [13]:

• Soit par accord : la négociation sur l’égalité professionnelle et la qualité de vie au travail porte également sur les mesures adéquates et pertinentes de correction.
• Soit par décision unilatérale de l’employeur : en l’absence d’accord prévoyant de telles mesures, celles-ci sont déterminées par décision de l’employeur, après consultation du comité social et économique. La décision est déposée auprès de l’autorité administrative dans les mêmes conditions que le plan d’action sur l’égalité professionnelle. L’autorité administrative peut présenter des observations sur les mesures prévues par l’accord ou la décision de l’employeur, qui sont présentées à l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise ainsi qu’au comité social et économique de l’entreprise.

Au 1^er mars 2026, en plus des indicateurs et de leurs modalités de publication, l’employeur devra transmettre aux services du ministre chargé du travail les mesures de correction envisagées ou déjà mises en œuvre. La procédure de télédéclaration sera définie par arrêté du ministre chargé du travail.

Ces informations seront également mises à la disposition du comité social et économique via la BDESE.

De même qu’au moment de l’entrée en vigueur de l’obligation en 2022, dans le cas où l'ensemble ou certains des écarts de représentation ne peuvent pas être calculés, la transmission des informations aux services du ministre chargé du travail et au comité social et économique est accompagnée des précisions expliquant la raison pour laquelle les écarts n'ont pas pu être calculés[14].

Si à compter du 1^er mars 2029, l’entreprise, qui emploie au moins 1000 salariés pendant le 3^ème exercice consécutif n’obtient pas une proportion de 40% de chaque sexe parmi les dirigeants et parmi les instances dirigeantes, et donc ne se conforme pas à son obligation, elle dispose d’un délai de deux ans pour se mettre en conformité.

L’entreprise doit, au bout d’un an, publier des objectifs de progression et les mesures de correction retenues.

Ainsi les entreprises concernées sont obligées sous un an de fixer des objectifs de progression et de publier des mesures de corrections retenues pour préciser les leviers qui seront activés pour effectivement atteindre la conformité sous deux ans, afin de les inciter à se saisir de cette problématique et se donner des objectifs concrets et quantifiables.

Les objectifs de progression et les mesures de correction sont publiés sur le site internet de l'entreprise lorsqu'il en existe un, sur la même page que les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes. Cette publication a lieu au plus tard le 1er mars de l'année suivant la publication d'écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes non conformes à l'obligation prévue[15].

Ils sont consultables sur le site internet de l'entreprise jusqu'à ce que celle-ci publie des écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes conformes à l'obligation prévue. A défaut de site internet, ils sont portés à la connaissance des salariés par tout moyen.

Pour récapituler, au 1er mars 2029 : les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes, les objectifs de progression et les mesures de correction envisagées ou déjà mises en œuvre le cas échéant, ainsi que les modalités de publication de ces écarts, de ces objectifs et de ces mesures, sont transmis aux services du ministre chargé du travail selon une procédure de télédéclaration qui sera définie par arrêté du ministre chargé du travail.

Ces informations seront également mises à la disposition du comité social et économique via la BDESE.

Enfin, dans le cas où l'ensemble ou certains des écarts de représentation ne peuvent pas être calculés, la transmission des informations aux services du ministre chargé du travail et au comité social et économique est accompagnée des précisions expliquant la raison pour laquelle les écarts n'ont pas pu être calculés.

À l’expiration de ce délai de deux ans pour se mettre en conformité, si les résultats obtenus sont toujours en deçà du taux fixé, l’employeur peut se voir appliquer une pénalité financière[16].

Le montant de la pénalité est fixé au maximum à 1 % des rémunérations et gains[17] versés aux travailleurs salariés ou assimilés au cours de l’année civile précédant l’expiration du délai de 2 ans. Le montant est fixé par l’autorité administrative, dans des conditions qui seront prévues par décret, en fonction de la situation initiale de l’entreprise, des efforts constatés dans l’entreprise en matière de représentation entre les femmes et les hommes ainsi que des motifs de sa défaillance.

Le produit de cette pénalité sera versé au budget général de l’État.

Muriel Besnard

Consultant Juridique